“Frauda comunitara. Controverse cu privire la infractiunile cuprinse in sectiunea 4 indice 1 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea si sanctionarea faptelor de coruptie” – avocat Milu Constantin TIMOCE
Necesitatea protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene reprezintă un deziderat important atât al instituțiilor comunitare, cât și al autorităților naționale ale statelor membre, fiind, probabil, una din cele mai acute probleme în gestionarea fondurilor europene.
De-a lungul timpului, problematica protecției fondurilor comunitare s-a aflat pe agenda europeană constituind inițial doar baza unor rapoarte, pentru ca apoi să fie cuprinse în diferite acte normative europene.
în egală măsură, s-a pus și problema necesității unei protecții penală a intereselor financiare ale UE. în acest sens a fost adoptată Convenția din data de 26 iulie 1995 elaborată în temeiul art. K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană, privind protejarea intereselor financiare ale Comunităților Europene[1], la care se adaugă 3 protocoale ulterioare elaborate în temeiul aceluiași articol din Tratat[2].
în paragraful 1 al Convenției este definitit termenul de fraudă care se poate materializa în două direcții – frauda în materie de cheltuieli și frauda în materie de venituri. De altfel, cele două modalități ale fraudei sunt definite distinct la lit. a) și la lit. b) din paragraful menționat.
în perioada de preaderare, tocmai pentru a da consistență normativelor existente la nivel european, dar și pentru a oferi garanții în privința protecției fondurilor europene, prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției[3] au fost introduse în legislația națională noi infracțiuni ce vizau tocmai protejarea intereselor financiare ale Comunităților Europene. în acest sens, prin art. 18 din legea mai sus amintită, în conținutul Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție[4] a fost introdusă secțiunea 41 ce cuprinde un număr de cinci articole (art. 18 ind. 1 – 18 ind. 5).
Secțiunea 4 ind. 1 din Legea nr. 78/2000 – “Infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Comunităților Europene” reglementează un număr de patru infracțiuni distincte – obținerea pe nedrept de fonduri europene (art. 18 ind. 1), deturnarea fondurilor europene (art. 18 ind. 2 alin. 1), diminuarea ilegală a resurselor din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor ( art. 18 ind. 2 alin. 3 și art. 18 ind. 3) și o infracțiune de neglijență în serviciu care are ca rezultat săvârșirea uneia dintre infracțiunile prevăzute la art. 18 ind. 1 – 18 ind. 3 sau săvârșirea unei infracțiuni de corupție ori de spălare a banilor în legătură cu fondurile Comunităților Europene, de către o persoană care se află în subordinea celui neglijent (art. 18 ind. 5). în art. 18 ind. 4 se arată faptul că tentativa se sancționează în cazul infracțiunilor prevăzute la art. 18 ind. 1- 18 ind. 3 din lege.
în ceea ce privește competența materială cu privire la faza de urmărire penală în cazul acestor infracțiuni, inițial nu a fost stabilită o competență specială de cercetare și urmărire penală pentru astfel de fapte. Ulterior, ca urmare a modificării OUG nr. 43/2002 privind Direcția Națională Anticorupție[5], aceste infracțiuni îndreptate împotriva intereselor financiare comunitare au fost date în competența materială exclusivă a DNA, prin art. I, pct. 17 din OUG nr. 134/2005.
Având în vedere modalitatea în care aceste fapte au fost introduse în legislația penală națională prin includerea unei noi secțiuni în Legea nr. 78/2000, lege specială ce urmărește prevenirea și sancționarea fenomenului infracțional al corupției, dar și faptul că ulterior aceste fapte au fost date în competența materială a procurorilor DNA, demonstrează, în opinia noastră, importanța acordată acestui gen de infracțiuni. Cu toate acestea, apreciem că stabilirea competenței materiale a procurilor DNA de a investiga acest gen de infracțiuni este cel puțin forțată în contextul în care DNA a fost conceput ca un instrument de luptă specializat împotriva fenomenului de mare corupție, iar infracțiunile ce vizează fraudarea fondurilor europene nu se încadrează într-o astfel de categorie. Pe de altă parte, deși această categorie de infracțiuni a fost inclusă în legea privind combaterea corupției, iar competența de instrumentare și urmărire penală a fost dată DNA, în privința judecării unor astfel de fapte competența materială a fost lăsată în sarcina judecătoriei (instanță cu competență generală în materie penală).
în aceeași măsură, este interesant de observat modalitatea de sistematizare a infracțiunilor contra intereselor financiare ale Comunităților Europene în legislația noastră națională, cu atât mai mult cu cât legiuitorul a înțeles să incrimineze toate modalitățile de comitere a fraudei comunitare din Convenția PIF. Astfel, frauda în materie de cheltuieli este cuprinsă în art. 18 ind. 1 cu două articole și în alin. 18 ind. 2 alin. 1, iar frauda în materie de venituri este cuprinsă în art. 18 ind. 2 alin. 3 și în art. 18 ind. 3. Apreciem însă, că această sistematizare putea fi mult simplificată printr-o altfel de organizare, în care fiecare modalitate a fraudei să reprezinte o infracțiune unică. Dificultatea apare și mai mare în contextul în care și sub aspectul fraudei în materie de cheltuieli s-au creat două infracțiuni distincte – obținerea nelegală a fondurilor europene și deturnarea fondurilor europene.
Toate aceste aspecte ce țin exclusiv de politica penală la un moment dat sunt mai puțin relevante în cazul practicienilor și prezintă relevanță exclusiv din punct de vedere doctrinar. Ceea ce este însă esențial este corecta interpretare și aplicare a normei de incriminare existentă. în acest sens, ne-am propus să facem o scurtă analiză teoretică și practică doar a infracțiunilor de fraudă în materie de cheltuieli, singura întâlnită în practica judiciară națională până în acest moment, sens în care ne vom limita doar la infracțiunile prevăzute de art. 18 ind. 1 alin. 1 și 2 și art. 18 ind. 2 alin. 1 din Legea nr. 78/2008, în privința infracțiunilor de fraudă în materie de venituri urmând a face doar precizări tangențiale acolo unde va fi cazul.
Infracțiunea de obținere pe nedrept a fondurilor europene – art. 18 ind. 1
Potrivit alin. 1 al textului legal, constituie infracțiune “Folosirea sau prezentarea de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor”, cuantumul pedepsei fiind stabilit între 3 și 15 ani închisoare.
Potrivit alin. 2 a aceluiași text legal “Cu aceeași pedeapsă se sancționează omisiunea de a furniza, cu știință, datele cerute potrivit legii pentru obținerea de fonduri din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept a acestor fonduri.”
Modalitatea de redactare a normei de incriminare relevă faptul că infracțiunea de obținere pe nedrept a fondurilor europene este o formă atipică a infracțiunii de înșelăciune[6] în convenții (art. 215 alin. 1 și 3 Cod penal). Latura obiectivă a acesteia se poate realiza fie printr-o acțiune comisivă (în cazul alin. 1) ce presupune prezentarea unor documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, fie printr-o acțiune omisivă (în cazul alin. 2) atunci când, cu știință, se omite furnizarea unor date cerute de lege, date care dacă ar fi cunoscute ar conduce la neacordarea fondurilor. în ambele modalități de comitere a faptei – omisiune sau comisiune – este indusă în eroare autoritatea competentă să decidă asupra eligibilității unui proiect și să acorde fonduri bănești din bugetele comunitare.
în privința faptei prevăzute la alin. 1 se remarcă și faptul că aceasta este o infracțiune complexă, având un obiect juridic special. în primul rând sunt ocrotite relațiile sociale privitoare la corecta accesare a fondurilor comunitare, dar în egală măsură sunt ocrotite și relațiile sociale privitoare la încrederea pe care trebuie să o prezinte înscrisurile producătoare de efecte juridice[7]. Fiind o infracțiune complexă, aceasta absoarbe în conținutul ei o infracțiune de fals, întrucât textul de incriminare include, în mod obligatoriu, ca element al laturii obiective, prezentarea de documente ori declarații false, inexacte ori incomplete.
întrucât din analiza practicii judiciare publicată cu privire la infracțiunea de obținere pe nedrept a fondurilor europene se constată soluții neunitare în privința absorbției infracțiunii de fals în infracțiunea specială prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 credem că merită să ne oprim atenția asupra acestei chestiuni[8].
Textul de incriminare impune ca pentru existența infracțiunii să fie folosite sau prezentate documente ori declarații false, incomplete sau inexacte. Pornind tocmai de la această condiție este necesar a face o scurtă trecere în revistă a infracțiunilor de fals și a analiza raportat la textul art. 18 ind. 1 care din infracțiunile de fals sunt absorbite în conținutul infracțiunii complexe. Titlul VII capitolul III din Codul penal reglementează falsurile în înscrisuri, art. 288-292 incriminând falsul material în înscrisuri oficiale, falsul intelectual, falsul în înscrisuri sub semnătură privată, uzul de fals și falsul în declarații.
în privința infracțiunilor de uz de fals (art. 291 Cod penal) și fals în declarații (art. 292 Cod penal), acestea întotdeauna vor fi abosrbite în conținutul infracțiunii de obținere pe nedrept a fondurilor comunitare prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1. Susținem acest lucru întrucât textul de lege arată că este infracțiune folosirea sau prezentarea de documente ori declarații false, incomplete sau inexacte ceea ce presupune întotdeauna și comiterea infracțiunii de uz de fals sau fals în declarații, cu condiția ca aceste infracțiuni de fals să fie urmate de obținerea de fonduri europene. Ca atare atât doctrina[9], cât și practica judiciară sunt unanime.
Probleme ridică însă infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată prevăzută de art. 290 Cod penal. Este binecunoscut faptul că această infracțiune de fals este la rândul ei o infracțiune complexă întrucât absoarbe în conținutul constitutiv infracțiunea de uz de fals. Pentru a fi în prezența infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată este necesar ca pe lângă falsificarea efectivă a înscrisului prin vreunul din modurile arătate în art. 288, acel înscris să fie și utilizat în scopul producerii unei consecințe juridice, ceea ce presupune și consumarea infracțiunii de uz de fals. Ca atare, în situația comiterii infracțiunii prevăzute de art. 18 ind. 1 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 prin folosirea de documente sub semnătură privată falsificate putem distinge între mai multe situații:
1. Dacă înscrisul a fost falsificat de către cel care îl și folosește pentru obținerea de fonduri europene întotdeauna infracțiunea prevăzută de art. 290 va fi absorbită în conținutul infracțiunii reglementată de art. 18 ind. 1 alin. 1, corecta încadrare juridică vizând doar această din urmă infracțiune.
2. Dacă înscrisul a fost falsificat de către o altă persoană, autorul falsului va răspunde fie pentru comiterea infracțiunii prevăzute de art. 290 Cod penal dacă a înmânat actul pentru a fi folosit însă nu a cunoscut faptul că se va uzita pentru obținerea de fonduri europene, fie, în situația în care a cunoscut acest ultim aspect, va răspunde pentru complicitate la infracțiunea prevăzută de art. 18 ind. 1 comisă de cel care a folosit actul falsificat; cel care va utiliza înscrisul falsificat cu scopul de a obține fonduri comunitare va răspunde exclusiv pentru săvârșirea infracțiunii din legea specială, uzul de fals fiind absorbit în aceasta.
3. în cazul în care există participație penală la comiterea infracțiunii de fals (instigare, complicitate, coautorat) între cel care va folosi înscrisul falsificat pentru obținerea de fonduri și autorul efectiv al falsului, acesta din urmă va răspunde penal pentru una din infracțiunile arătate la punctul 2 în funcție de distincțiile acolo arătate; cel care folosește însă falsul cu scopul de a obține fonduri, va răspunde însă tot pentru infracțiunea prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1. Apreciem că în acest ultim caz participația la falsificarea efectivă a actului, cât și folosirea lui ulterioră ar atrage reținerea unei singure infracțiuni de fals în înscisuri sub semnătură privată în sarcina celui care folosește înscrisul pentru obținerea de fonduri, însă această infracțiune comisă în forma participației este absorbită în conținutul infracțiunii din legea specială.
4. O soluție similară cu cea de la punctul 3 este valabilă și în cazul participației improprii săvârșite cu privire la infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată. Singura distincție este că în acest caz, autorul falsului care a acționat fără vinovăție nu va răspunde penal; autorul mediat al infracțiunii care a acționat în calitate de instigator sau complice va răspunde penal doar pentru infracțiunea de obținere pe nedrept a fondurilor europene în varianta prevăzută de alin. 1 al art. 18 întrucât și această formă de participație improprie la săvârșirea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată este absorbită de infracțiunea complexă.
Pornind de la toate aceste aspecte, dar și de la faptul că infracțiunile de fraudare a fondurilor europene, cu excepția celei prevăzute la art. 18 ind. 5, se pot comite sub aspectul laturii subiective doar cu intenție (ceea ce presupune că autorul infracțiunii cunoaște că documentul utilizat este falsificat, însă în persistența sa infracțională înțelege să îl folosească în materialitatea lui tocmai pentru a obține fonduri europene), ne crează convingerea că în toate situațiile în care la comiterea infracțiunii prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1 se utilizează un înscris sub semnătură privată falsificat, dacă autorul faptei a participat și la realizarea falsului, fie în mod direct, fie în oricare din formele de participație penală, inclusiv participație improprie, în sarcina lui se va reține doar infracțiunea din legea specială care va absorbi întotdeauna infracțiunea prevăzută de art. 290 Cod penal.
Am făcut aceste precizări întrucât din analiza practicii judiciare în materie am constat existența a trei modalități distincte de interpretare a acestei situații de către organele judiciare. în privința rechizitoriilor emise, s-a remarcat faptul că unele persoane au fost trimise în judecată pentru infracțiunea prevăzută de art. 18 ind. 5 alin. 1 în concurs cu infracțiunea prevăzută de art. 290 Cod penal, în timp ce prin alte rechizitorii, alte persoane, deși au comis în fapt și infracțiunea prevăzută de art. 290 Cod penal, au fost trimise în judecată exclusiv pentru comiterea infracțiunii din legea specială apreciindu-se că aceasta absorbe infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată. în privința soluțiilor pronunțate de către instanțele de judecată, acestea fie au dispus condamnarea pentru cele două fapte aflate în concurs, fie au dispus schimbarea de încadrare juridică din două infracțiuni de fals în înscrisuri sub semnătură privată și obținerea pe nedrept de fonduri europene într-o infracțiune unică prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1 din Legea nr. 78/2000. Nu am întâlnit însă nicio situație în practica instanțelor în care fiind sesizată exclusiv cu infracțiunea de la art. 18 ind. 1 alin. 1 să se dispună extinderea procesului penal sau schimbarea de încadrare juridică în sensul de a fi reținute ambele infracțiuni – atât art. 290 Cod penal, cât și infracțiunea din legea specială.
Deși în opinia noastră intotdeauna infracțiunea prevăzută de art. 290 Cod penal este absorbită în conținutul infracțiunii complexe incriminată la art. 18 ind. 1 alin. 1, am remarcat faptul că atunci când s-a dispus trimiterea în judecată sau s-a dispus condamnarea pentru cele două infracțiuni în concurs, în mod greșit în cazul infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată această faptă a fost raportată și la prevederile art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000. Potrivit textului invocat, sunt în legătură cu faptele de corupție, asimilate acestora sau cu infracțiunile împotriva intereselor financiare ale UE “falsul și uzul de fals săvârșite în scopul de a ascunde comiterea uneia dintre infracțiunile prevăzute în secțiunea a 2-a și a 3-a sau săvârșite în realizarea scopului urmărit printr-o asemenea infracțiune”. Stabilirea unei asemenea încadrări juridice este greșită sub două aspecte: 1. nu se poate reține concursul de infracțiuni; 2. falsul și uzul de fals trebuie săvârșite pentru a ascunde sau a realiza scopul urmărit printr-o infracțiune cuprinsă exclusiv în secțiunea 2 sau 3 din Legea nr. 78/2000. Infracțiunile împotriva intereselor financiare ale UE sunt cuprinse în secțiunea 4 ind. 1 din lege și nu se încadrează în condițiile limitative impuse de prevederile art. 17 lit. c)[10].
în schimb, în privința infracțiunilor de fals material în înscrisuri oficiale (art. 288 Cod penal) și fals intelectual (art. 289 Cod penal), în toate situațiile, aceste infracțiuni vor fi reținute în concurs cu infracțiunea prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1 întrucât pentru existența acestor fapte este suficientă falsificare documentelor, nefiind cerută expres condiția folosirii acestora. în nici un caz însă nu se va reține în concurs și infracțiunea de uz de fals întrucât, așa cum am arătat deja, aceasta este întotdeauna absorbită în infracțiunea complexă prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1 din Legea nr. 78/2000.
La aliniatul 2 al art. 18 ind. 1 este incriminată o modalitate alternativă de comiterea a aceleiași fapte de obținere pe nedrept de fonduri europene. De această dată însă, elementul material al infracțiunii nu constă într-o acțiune comisivă, ci într-o inacțiune, respectiv omisiunea de a furniza, cu știință, datele cerute potrivit legii pentru obținerea de fonduri comunitare, dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept a acestor fonduri. Ĺži în cazul acestei fapte are loc o inducere în eroare a autorității competente, de această dată prin informări deficitare, realizate prin ascunderea unei stări de fapt ori de drept, care dacă ar fi cunoscute ar conduce în mod automat la neeligibilitatea unui proiect și la neacordarea de fonduri. Ceea ce este esențial însă pentru a se putea reține această modalitate de comitere a faptei este ca această omisiune să fie intenționată, respectiv făptuitorul să aibă reprezentarea exactă a consecințelor omisiunii de a furniza datele cerute potrivit legii.
Sunt date cerute potrivit legii acele informații privitoare la situația juridică, economică, financiară, personală a solicitantului care decurg din toate actele normative indiferent de natura juridică a acestora, ce stabilesc condițiile de eligibilitate pentru a avea acces la fondurile europene.
Spre deosebire de modalitatea normativă de la alin. 1, fapta prevăzută de alin. 2 nu are caracterul unei infracțiuni complexe, întrucât omisiunea de a furniza anumite date nu constituie prin ea însăși o infracțiune distinctă. Tocmai de aceea trebuie făcută distincție clară între modalitatea de comitere a faptei prin folosirea sau prezentarea de documente ori declarații inexacte sau incomplete și omisiunea de a furniza datele cerute potrivit legii. în doctrină[11] s-a arătat că este inexact acel înscris care fără a fi falsificat, este întocmit incorect, astfel încât datelor pe care le conține li se dă o interpretare intenționat eronată. în cazul documentelor incomplete s-a apreciat că acestea sunt înscrisurile care nu cuprind toate datele necesare pentru o corectă interpretare a realității la care se referă, date care dacă ar fi fost cuprinse în act ar fi produs alte efecte juridice decât cele pe care actul inform le prezintă. în schimb, omisiunea de prezentare a tuturor datelor cerute potrivit legii este incidentă atunci când nu sunt oferite toate informațiile (inclusiv documente) care dacă ar fi cunoscute ar conduce la imposibilitatea obținerii finanțării. în cazul documentelor am avea de a face cu o triere a acestora, în sensul că se depun doar acele documente care convin și care asigură obținerea finanțării, iar în cazul informațiilor poate fi vorba de acele date care, chiar nematerializate în scripte, obligatoriu a fi depuse la dosarul proiectului, influențează eligibilitatea proiectului – spre exemplu obținerea unor subvenții de la bugetul de stat ulterior depunerii cererii de finanțare comunitară, dar anterior aprobării ei.
La fel ca și în cazul obținerii pe nedrept de fonduri prin prezentarea de documente false, inexacte ori incomplete și varianta tip prevăzută la aliniatul 2 poate fi comisă sub aspectul laturii subiective exclusiv sub forma intenției directe.
Modalitatea de incriminare a infracțiunii de obținere pe nedrept de fonduri europene prevăzută la alin. 1 și 2 al art. 18 ind. 1 are conținut alternativ. Astfel, dacă pe parcursul derulării unui proiect finanțat din fonduri comunitare vor fi realizate ambele modalități de comitere a faptei nu vom fi în prezența unei pluralități infracționale și nu se va reține un concurs de infracțiuni între alin. 1 și alin. 2, ci se va reține o infracțiune unică, care eventual poate fi comisă în formă continuată.
Mai trebuie precizat faptul că această infracțiune, în oricare din modalitățile ei, poate parcurge oricare din fazele activității infracționale: faza actelor preparatorii – nesancționată penal, faza tentativei – incriminată de art. 18 ind. 4 și infracțiune consumată. Consumarea infracțiunii are loc doar la momentul la care fondurile solicitate au fost efectiv primite și intră în sfera de dispoziție a celui care a obținut finanțarea prin mijloace frauduloase.
Totodată, infracțiunea de obținerea pe nedrept a fondurilor comunitare are o formă agravată, reglementată de art. 18 ind. 1 alin. 3 în care se arată că dacă fapta a produs consecințe deosebit de grave pedeapsa este închisoare de la 10 la 20 de ani.
Infracțiunea de deturnare a fondurilor comunitare – art. 18 ind. 2 alin. 1
Articolul 18 ind. 2 alin. 1 din Legea nr. 78/2000 reglemetează deturnarea fondurilor comunitare prin schimbarea destinației acestora după momentul obținerii lor.
Alin. 1 al articolului menționat prevede ca infracțiune “Schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinației fondurilor obținute din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor.” Spre deosebire însă de infracțiunea de obținere nelegală a acelorași fonduri, gradul de pericol social al infracțiunii de deturnare de fonduri este apreciat ca mult diminuat, aspect reflectat în limitele de pedeapsă stabilite – de la 6 luni la 5 ani.
La aliniatul 3 al aceluiași articol menționează că “Schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinației unui folos legal obținut, dacă fapta are ca rezultat diminuarea ilegală a resurselor din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se sancționează cu pedeapsa prevăzută la alin. (1).” în doctrină[12] s-a exprimat teza potrivit căreia în materie de fraudă comunitară prima variantă a infracțiunii prevăzută de art. 18 ind. 2 alin. 1 ar constitui o fraudă în materie de cheltuieli, în timp ce varianta prevăzută la alin. 3 este o fraudă în materie de venituri, cele două fapte constituind două infracțiuni distincte, dar prevăzute în același articol de lege. Această teorie, corectă de altfel, pleacă de la izvorul incriminării penale a fraudei privind resursele financiare comunitare, respectiv Convenția PIF din data de 26 iulie 1995.
întrucât infracțiunea prevăzută la alin. 3 nu face obiectul studiului nostru nu ne vom opri asupra analizei acesteia.
Obiectul juridic al infracțiunii de deturnare a fondurilor comunitare este constituit din relațiile sociale relative la corectitudinea utilizării fondurilor comunitare dar și a relațiilor sociale privitoare la păstrarea destinației acestor fonduri.
Sub aspectul laturii obiective, infracțiunea reglementată de art. 18 ind. 2 alin. 1 poate fi săvârșită doar printr-o acțiune comisivă, respectiv prin schimbarea ilegală a destinației fondurilor obținute din bugetele UE. Ce presupune însă schimbarea ilegală a destinației fondurilor primite de la bugetele comunitare? Este binecunoscut faptul că în cazul oricărui program de finanțare europeană se urmărește atingerea unor obiective în măsură să asigure o dezvoltare durabilă și uniformă a tuturor statelor membre. întrucât la nivelul Uniunii aceste fonduri sunt constituite cu destinație specială în funcție de politicile comunitare care se doresc a fi impulsionate, este firesc ca resursele alocate să fie utilizate exclusiv în scopul pentru care se acordă. De asemenea, este cunoscut la nivel de principiu faptul că finanțările europene nu sunt acordate pentru satisfacerea unor interese personale ale celui care aplică pentru astfel de fonduri, ci se urmărește un interes general comun de dezvoltare a întregii Uniuni. Pornind de la aceste considerente, vom avea o schimbare (deturnare) a destinației fondurilor comunitare de fiecare dată când sumele obținute vor fi cheltuite în alt scop decât cel pentru care s-au acordat. Practic, din banii europeni se avansează cheltuieli ce nu sunt cuprinse în proiectul pentru care se acordă finanțarea. Modalitatea concretă de deturnare a acestor fonduri poate să îmbrace modalități multiple – de la însușirea efectivă a banilor, până la crearea unor mecanisme complexe de justificare fictivă a acestora.
Condiția esențială este ca acestă schimbare a destinației fondurilor să se realizeze fără respectarea dispozițiilor legale, ceea ce presupune că modificarea destinației fondurilor este realizată fără știrea și/sau fără acordul autorității de implementare. în situația în care există un astfel de acord, chiar dacă destinația inițială a fondurilor este schimbată, atâta vreme cât resursele financiare sunt utilizate în interesul scopului urmărit prin proiect și a politicii comunitare finanțate, nu vom fi în prezența acestei infracțiuni.
Cu privire la această infracțiune se pune problema dacă există deturnare de fonduri în sensul de fraudă atunci când într-adevăr destinația banilor este schimbată, dar se face doar o relocare a resurselor financiare în cadrul aceluiași proiect, dintr-un capitol bugetar în altul sau chiar între subpunctele aceluiași capitol bugetar. Apreciem că într-o astfel de situație nu suntem în prezența infracțiunii de deturnare de fonduri. Esența acestei infracțiuni constă în aceea că schimbarea destinației fondurilor se realizează în detrimentul politicii comunitare finanțată, resursele financiare fiind cheltuite în alte scopuri decât cele pentru care au fost alocate. Aici apare fenomenul de fraudă în sensul diminuării ilegale a resurselor bugetare comunitare. De altfel, paragraful 1 din Convenția PIF atunci când definește termenul de fraudă include în acesta și deturnarea fondurilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate inițial, însă cu condiția să aducă atingere intereselor financiare ale Comunităților Europene. Tocmai de aceea susținem că în cazul mai sus arătat nu se poate reține infracțiunea de deturnare de fonduri, câtă vreme resursele financiare sunt utilizate în interesul proiectului și a politicii finanțate, nefiind întrunită condiția potrivit căreia schimbarea destinației fondurilor trebuie să aducă atingere intereselor financiare ale UE.
într-o altă ordine de idei, trebuie avut în vedere faptul că infracțiunea de deturnare de fonduri poate fi comisă doar ulterior obținerii finanțării. Acest aspect prezintă relevanță întrucât textul art. 18 ind. 2 alin. 1 nu face distincție între modalitatea legală sau ilegală de obținere a fondurilor. Or, dacă fondurile au fost obținute în mod ilegal în condițiile prevăzute de art. 18 ind. 1 alin. 1 sau 2, apreciem că nu mai are importanță modul în care au fost utilizate, incriminarea prevăzută de art. 18 ind. 2 alin. 1 având caracter subsecvent raportat la incriminarea prevăzută de art. 18 ind. 1. într-o astfel de situație, credem că nu poate fi reținut concursul de infracțiuni între fapta prevăzută de art. 18 ind. 1 alin. 1 sau 2 și fapta prevăzută de art. 18 ind. 2 alin. 1, urmând a fi reținută o infracțiune unică de obținere pe nedrept a fondurilor comunitare.
Totuși, se pot imagina situații practice în care concursul de infracțiuni între cele două fapte este posibil. Există varianta ca finanțarea europeană să fie obținută inițial în mod legal, însă acordarea resurselor financiare să se realizeze în tranșe. Ca atare, este posibil ca după primirea unor tranșe din bugetele comunitare să se comită infracțiunea de deturnare de fonduri, iar pentru justificarea