“Implementarea fiduciei în practica bancară. Modalități și conlucrare instituțională” – avocat Eugen Constantin IORDACHESCU

Precizăƒri introductive
Codul civil intrat în vigoare în anul 2011 a optat pentru introducerea în dreptul privat român a unui mecanism juridic care nu a fost străƒin dreptului civil continental încムde la începuturile acestuia, mai precis, încムdin perioada de apogeu a dreptului roman. Este vorba despre fiducie, ca instrument juridic multivalent, care, oarecum întâmplăƒtor, căƒzuse în disgrație la momentul istoric al Revoluției Franceze.
Făƒrムa detalia excesiv chestiunile de ordin istoric, dorim sムsubliniem doar faptul cムnu este nicidecum vorba despre o instituție juridicムcomplet nouムcare, prin urmare, ar prezenta un risc consistent de incompatibilitate cu ambientul juridic clasic într-o țarムde drept civil continental precum România (nu trebuie omis faptul căƒ, spre exemplu L. 51/1995 a profesiei de avocat a cuprins și cupride în prezent referiri la activităƒțile fiduciare desfăƒșurate de avocați).
Fiducia își are așadar sorgintea în același sistem de drept privat – de origine romanム– care a generat și inspirat legislații succesive de drept civil pe întregul continent european. Fiducia a intrat într-un con de umbrムpentru o perioadムde timp scurtムla scarムistoricム(de la 1804 pânムîn prezent), iar explicația, ca de multe ori în istorie, e oarecum bizarムși mult mai puțin spectaculoasムdecât ne-am fi așteptat. Astfel, Codul civil Napoleon de la 1804, transpus ulterior (1864 – ’65) aproape integral în dreptul civil român, a interzis expres – ca urmare a unei opțiuni politice de rupturムfațムde l’ancien régime – substituțiile fideicomisare, care țineau de dreptul succesoral. Pentru cムfiducia era uzual asociatムîn practicムcu substituțiile fideicomisare s-a ajuns la interpretarea laxム– atipicムpentru dreptul civil – a unui text de interdicție, în sensul cムacesta ar viza și mecanismul juridic asupra căƒruia ne-am fixat astăƒzi atenția.
Interpretarea “extensivピ la care am făƒcut referire a fost preluatムtale quale în dreptul român odatムcu legislația civilムde inspirație napoleonianăƒ. Așadar, fiducia nu a fost niciun moment interzisムîn dreptul privat român, iar regula cunoscutムîn dreptul privat e aceea cムe permis tot ceea ce nu e interzis de lege.
Din postura de “victimムcolateralピ a Codului civil Napoleon – preluat în Codul civil român care s-a aflat în vigoare pânムîn anul 2011 – fiducia a revenit la statutul de instituție juridicムde maximムactualitate în plan european, fapt care nu a putut fi ignorat nici de căƒtre legiuitorul român.
Revenirea nu a fost atât de abruptムpe cum am fi tentați sムne imaginăƒm. Astfel, în dreptul francez, din care a fost de altfel inspiratムactuala reglementare românムa fiduciei, au fost în permanențムvoci care au susținut faptul cムîn realitate aceastムinstituție nu a fost niciodatムabolităƒ, prin urmare utilizarea ei este perfect legitimムși licităƒ. Mai mult, au existat spețe concrete în care mecanisme similare fiduciei, chiar dacムsub alte denumiri, au fost utilizate în dreptul civil continental. în fine, proiectele legislative de reintroducere a unei reglementăƒri legale a fiduciei au început sムîși facムapariția în state europene de mulți ani, iar consecința prezentムeste cムstate precum Franța sau Germania – forțele economice aflate la cârma UE – cunosc o reglementare a fiduciei sau a unor mecanisme mai mult sau mai puțin apropiate (e.g. Treuhandverhältnis – prescurtat Treuhand, în dreptul german).
Revenirea fiduciei în actualitate se explicムși prin concursul, respectiv presiunea exercitatムasupra dreptului privat continental de căƒtre sistemul britanic/american de common law, care cunoaște vehiculul juridic al trust-ului. Puterea economicムa SUA a determinat într-o anumitムmăƒsurムși preluarea anumitor modele juridice specifice sistemului de drept privat anglo-american, iar trust-ul este omniprezent în viața juridicムde peste ocean. Făƒrムa detalia, deoarece nu face obiectul acestei prezentăƒri, ne măƒrginim la a preciza căƒ, departe de a se identifica perfect cu fiducia, trust-ul britanic, respectiv american, se apropie foarte mult, ca finalitate juridico-economicムde ceea ce înțelegem prin fiducie.
încheiem aceastムsuccintムintroducere cu concluzia cムprin reglementarea legalムa instituției pe care o abordăƒm România nu face decât sムurmeze exemplul unor alte state europene, precum Franța, Germania, Marea-Britanie, Elveția, Luxemburg sau Austria, punând la dispoziția practicienilor din dreptul civil, comercial și bancar reglementarea legalムa unui instrument juridic extrem de prezent în raporturile comerciale în plan internațional.
în continuare, vom structura aceastムprezentare pornind de la (i) o succintムprezentare a fiduciei în reglementare actualăƒ, urmatムde (ii) implicațiile acestui mecanism juridic din prisma dreptului civil, comercial, bancar și fiscal, pentru a continua cu (iii) prezentarea principalelor forme sub care se prezintムcontracul de fiducie și a încheia cu (iv) trasarea principalelor direcții de conlucrare instituționalムpe care le vedem decisive în implementarea fiduciei în practica bancarăƒ.

(i) Ce este fiducia?
Facem din început precizarea cムnu ne propunem sムintrăƒm în prea multe detalii juridice legate de fiducie, dorind sムinsistăƒm asupra valențelor ei economice.
Pornind chiar de la definiția legalム(art. 773 C.civ.) putem înțelege fiducia ca operațiune juridicムprin care constituitorul transferム– cu titlu temporar – drepturi patrimoniale (e.g. proprietatea mobiliarăƒ/imobiliarăƒ, creanțe, garanții) căƒtre fiduciar, care devine titularul acestora pe durata derulăƒrii fiduciei și care le exercitムîn scopul stabilit de păƒrți, urmând sムle transmitムbeneficiarului la încetarea raporturilor specifice fiduciei.
Așadar, actuala reglementare admite cムfiducia poate izvorî fie din lege, fie din contract. Din perspectiva activităƒților bancare intereseazムîn mod evident fiducia de sorginte contractualăƒ. Precizăƒm ca oricum, pânムîn prezent, nu existムlegi speciale posterioare noului cod civil care sムreglementeze fiducii legale.
Băƒncile au astfel posibilitatea de încheia contracte de fiducie în cadrul căƒrora sムasume calitatea de fiduciar, beneficiind de transmisiunea temporarムa unor drepturi patrimoniale, fie în scop de gestiune, fie în scop de garanție, dupムcum vom detalia la momentul potrivit.
Chiar dacムbeneficiarul nu este de principiu parte în contractul de fiducie, nimic nu oprește păƒrțile sムstabileascムfaptul cムuna din ele va cumula și calitatea de beneficiar. Iatăƒ, spre exemplu, ipoteza unui împrumut bancar garantat cu o fiducie asupra unui imobil (teren și construcție) aparținând clientului împrumutat. Banca va dobândi – pe durata derulăƒrii contractului de împrumut – calitatea de fiduciar iar, pentru ipoteza în care clientul nu achitムintegral creditul, calitatea de beneficiar, urmând a păƒstra proprietatea imobilului în contul creditului neachitat, făƒrムa recurge la executarea silităƒ.
în legăƒturムcu specificul contractului de fiducie se impun câteva succinte observații relevante din perspectiva implementăƒrii acesteia în practica bancarăƒ.

a) Contracul de fiducie este unul solemn, fiind necesar a fi încheiat în formムautenticăƒ, așadar va presupune concursul notarului public. Din aceastムperspectivăƒ, cu riscul de a anticipa, considerăƒm util un viitor demers în sensul încheierii unui protocol de colaborare cu UNNPR, care sムstabileascムelementele esențiale ale contractelor de fiducie standardizate pe care băƒncile le vor propune clienților, pentru a evita reticența notarilor publici în a autentifica acte juridice care nu au fost redactate de ei.

b) Contractul de fiducie este un contract oneros, permițând băƒncii ca, alăƒturi de garanțiile furnizate în acest mod, sムfie remuneratムpentru activităƒțile întreprinse în calitate de fiduciar.

c) Contractul de fiducie se va înscrie în Arhiva Electronicムde Garanții Reale Mobiliare pentru opozabilitatea fațムde terți. Acest aspect este esențial pentru cムdoar în acest mod băƒncile își vor putea asigura prioritatea cu privire la drepturile transmise lor prin intermediul fiduciei.
De asemenea, în măƒsura în care fiducia presupune și transmiterea temporarムa proprietăƒții imobiliare sau a unor alte drepturi reale imobiliare (e.g. ipoteca) opozabilitatea transmisiunii fațムde terțe persoane va fi condiționatムde înscrierea în cartea funciarăƒ.
Formalităƒțile de publicitate legalăƒ, în prezent intens uzitate în activitatea bancarăƒ, nu vor putea fi neglijate nici în ceea ce privește contractul de fiducie.

d) Contractul de fiducie va trebui sムcuprindムanumite mențiuni exprese cu privire la elemente stabilite prin lege. Aceste mențiuni exprese prezintムrelevanțムdeoarece lipsa lor este sancționatムde lege cu nulitatea absolutăƒ. Astfel, vor trebui cuprinse în înscrisul constatator precizăƒri clare cu privire la: (I) drepturile patrimoniale transferate; (II) durata transferului; (III) identitatea constituitorului; (IV) identitatea fiduciarului; (V) identitatea beneficiarului sau modul de determinare a acestuia; (VI) scopul fiduciei (e.g. garantarea unui credit bancar); (VII) întinderea puterilor de administrare și de dispoziție ale fiduciarului.

e) Contractul de fiducie poate fi încheiat, în calitate de fiduciar, doar de căƒtre cei căƒrora legea le conferムaceastムposibilitate. Abilitarea legalムîn acest sens este conferitムde art. 776 (2) și “instituțiilor de credit”. Desigur, alăƒturi de aceastムabilitare genericムtrebuie avutムîn vedere și capacitatea de folosințムspecializatムa instituțiilor bancare, care trebuie sムpermitムîncheierea valabilムa diferitelor variante de contract de fiducie[1].

f) Contractul de fiducie poate sムse întindムpe o duratムde maxim 33 de ani. Desigur cムpăƒrțile vor putea sムîl reînnoiascムdupムîmplinirea termenului, dar nu vor putea stipula din început o duratムmai mare de eficacitate a contractului.

g) Contractul de fiducie va trebui sムfie înregistrat fiscal. Aceastムcerințムo vom detalia la momentul oportun.

(ii) Implicațiile fiduciei în dreptului civil, comercial, bancar și fiscal
întinderea acestei prezentăƒri nu ne permite o foarte mare detaliere a consecințelor fiduciei din perspectiva dreptului privat, respectiv a celui fiscal. De aceea, ne vom opri asupra chestiunilor pe care le considerăƒm esențiale, propunându-ne ca observațiile noastre, departe de a fi exhaustive, sムstârneascムinteresul și sムreprezinte punctul de început al unor discuții viitoare.

A. Implicații în dreptul privat. Ne vom preocupa în principal de consecințele contractului de fiducie în raporturile dintre constituitor și fiduciar.

a) Efectul translativ caracteristic
La încheierea contractului de fiducie are loc transmisiunea cu titlu particular a unuia sau mai multor drepturi patrimoniale de la constituitor la fiduciar. Acestea pot fi atât drepturi reale (mobiliare sau imobiliare), cât și drepturi de creanțăƒ, respectiv garanții (de exemplu, ipoteci sau chiar creanțe care fuseserムanterior cesionate constituitorului cu titlu de garanție).
Prin efectul transmisiunii astfel realizate, fiduciarul devine titularul exclusiv al drepturilor respective. Odatムieșite din patrimoniul constituitorului, acesta nu va mai putea exercita drepturile menționate pe întreaga duratムa existenței fiduciei. Singurul în măƒsurムsムse prevaleze de aceste drepturi va fi fiduciarul.
Prin natura ei, fiducia aduce totuși anumite limităƒri drepturilor transmise fiduciarului. Astfel, deși fiduciarul devine proprietar, respectiv titular al altor drepturi, proprietatea fiduciarムnu poate fi confundatムcu proprietatea de drept comun. Mai precis, fiduciarul va avea nu atât drepturi, în sensul civil al termenului, cât anumite prerogative, pe care este ținut sムle exercite pentru atingerea scopului în considerarea căƒruia a fost constituitムfiducia. Misiunea fiduciarム(de exemplu, gestiune, garanție etc.) va trebui tot timpul avutムîn vedere de căƒtre fiduciar, care nu poate exercita în mod arbitrar dreptul de proprietate fiduciarăƒ. în rezumat, proprietatea fiduciarムconferムexclusivitate, dar este doar temporarムși nu este absolutăƒ.
Pe lângムlimitele presupuse de natura operațiunii juridice în sine, păƒrțile pot aduce limităƒri suplimentare prin contractul de fiducie. Astfel, ele pot stabili de exemplu cムdeși fiduciarul dobândește, cu titlu de garanție, proprietatea asupra unui imobil-clăƒdire, constituitorul va păƒstra – pe durata executăƒrii contractului – dreptul (de exemplu, de uz) de a locui în clăƒdirea respectivăƒ.
De asemenea, pe cale convenționalăƒ, păƒrțile pot aduce limităƒri cu privire la sfera actelor care pot fi încheiate de fiduciar în exercitarea drepturilor transmise. în lipsa oricăƒrei restricții, fiduciarul poate încheia acte de conservare, de administrare sau de dispoziție, făƒrムa avea nevoie de acordul constituitorului sau al beneficiarului. Printr-o clauzムstabilitムde păƒrți, se poate restrânge câmpul de acțiune al fiduciarului, permițându-i-se acestuia încheierea exclusiv a actelor de conservare sau conservare și administrare.
Astfel de restricții nu trebuie sムfie excesive, deoarece într-o astfel de ipotezムpot duce la recalificarea contractului (de exemplu, în contract de mandat).
Având în vedere tăƒcerea legii în legăƒturムcu acest aspect, va fi extrem de importantムpentru fiduciar reglementarea prin contract a modului de suportare a riscurilor în ipoteza în care i se transmite acestuia proprietatea mobiliarムsau imobiliarăƒ. în lipsa unui text expres care sムregleze problema, s-ar putea susține, pornind de la regula de principiu din NCC, cムfiduciarul, în calitate de proprietar, va prelua și riscurile bunurilor odatムcu predarea lor de căƒtre constituitor (art. 1274 NCC). Pentru a evita o astfel de situație – ale căƒrei consecințe nefaste e posibil sムfie acoperite doar în parte de căƒtre o eventualムasigurare – este recomandabil ca în contractul de fiducie sムse stabileascムîn mod expres cムriscurile bunurilor răƒmân la constituitor pe întreaga duratムde executare a contractului.
De asemenea, având în vedere caracterul oneros al transferului făƒcut căƒtre fiduciar, în raporturile dintre acesta din urmムși constituitor vor fi aplicabile – conform reglementăƒrii NCC – prevederile din materia contractului de vânzare cu privire la obligațiile ( de exemplu, predare conformăƒ, garanție de evicțiune sau de vicii ascunse etc.) vânzăƒtorului fațムde cumpăƒrăƒtor.

b) Scindarea patrimoniului fiduciarului
Fiducia determinムun al doilea efect esențial în patrimoniul fiduciarului: scindarea acestuia, prin crearea unei mase patrimoniale distincte: masa fiduciarăƒ.
Nașterea masei fiduciare, distincte de restul patrimoniului fiduciarului, este importantムdin mai multe puncte de vedere. Mai întâi, ea faciliteazムîncheierea de căƒtre fiduciar inclusiv a actelor de dispoziție juridicăƒ: bunurile dobândite în schimbul celor înstrăƒinate vor intra în aceeași masムfiduciarăƒ. în al doilea rând, ea îl ferește pe fiduciar de suportarea obligațiilor năƒscute în legăƒturムcu bunurile obiect al fiduciei.
în concluzie, în raporturile dintre constituitor și fiduciar, prin încheierea contractului de fiducie are loc un transfer de drepturi patrimoniale în cadrul unei mase patrimoniale distincte năƒscutムîn patrimoniul fiduciarului. Fiduciarul dobândește puteri depline și exclusive, care trebuiesc menționate, dupムcum am mai arăƒtat, sub sancțiunea nulităƒții absolute, în cuprinsul contractului (art. 779, lit. f). Orice limităƒri aduse sferei actelor de administrare sau dispoziție pe care le poate efectua fiduciarul trebuiesc de asemenea stabilite prin contract.
Subliniem căƒ, chiar în măƒsura limităƒrii – prin contract – a exercițiului drepturilor conferite fiduciarului, constituitorul nu poate interfera pe durata contractului cu modul de exercitare a acestora. Constituitorul poate doar sムcearムsocotealムîn legăƒturムcu modul de îndeplinire a obligației de gestiune care îi revine fiduciarului, nicidecum însムnu va putea decide în legăƒturムcu modul concret de exercitare a drepturilor transmise.

c) Efectele fațムde ceilalți creditori ai constituitorului
Dintre terții fațムde contractul de fiducie intereseazムcu precăƒdere situația creditorilor clientului, care are rolul de constituitor. Creditorii menționați nu vor putea urmăƒri bunurile din masa patrimonialムfiduciarムdecât în măƒsura în care dețin garanții reale asupra bunurilor fiduciare înscrise anterior constituirii fiduciei sau în situația când creanțele acestora s-au năƒscut în legăƒturムcu bunurile fiduciare pe parcursul derulăƒrii contractului de fiducie.

B. Implicații în dreptul fiscal. Având în vedere cムpresupune unul sau mai multe transferuri de valori patrimoniale, contractul de fiducie prezintムrelevanțムși din punct de vedere fiscal.
Codul fiscal conČ›ine o serie de reguli aplicabile contractului de fiducie făƒrムa exista încムnormele de aplicare. Astfel:
în cazul contractelor de fiducie, încheiate conform dispozițiilor Codului civil, în care constituitorul are și calitatea de beneficiar, se aplicムurmăƒtoarele reguli:
a) transferul masei patrimoniale fiduciare de la constituitor căƒtre fiduciar nu este transfer impozabil în înțelesul prezentului titlu;
b) fiduciarul va conduce o evidențムcontabilムseparatムpentru masa patrimonialムfiduciarムși va transmite trimestrial căƒtre constituitor, pe bazムde decont, veniturile și cheltuielile rezultate din administrarea patrimoniului conform contractului;
c) valoarea fiscalムa activelor cuprinse în masa patrimonialムfiduciarăƒ, preluatムde fiduciar, este egalムcu valoarea fiscalムpe care acestea au avut-o la constituitor;
d) amortizarea fiscalムpentru orice activ amortizabil prevăƒzut în masa patrimonialムfiduciarムse determinムîn continuare în conformitate cu regulile care s-ar fi aplicat la persoana care a transferat activul, dacムtransferul nu ar fi avut loc.
în cazul contractelor de fiducie, încheiate conform dispozițiilor Codului civil, în care calitatea de beneficiar o are fiduciarul sau o terțムpersoanăƒ, cheltuielile înregistrate din transferul masei patrimoniale fiduciare de la constituitor căƒtre fiduciar sunt considerate cheltuieli nedeductibile.
Trebuie însムsubliniat faptul căƒ, în prezent nu este reglementatムexpres problema transferului masei patrimoniale fiduciare de la fiduciar la beneficiar (inclusiv ipoteza în care beneficiar e tocmai fiduciarul).
De asemenea, nu sunt reglementate expres obligațiile fiscale ale fiduciarului cu privire la evidența contabilムși decont astfel cum sunt reglementate, de exemplu, în cazul asocierilor în participațiune iar dispoziČ›iile art. 780, al. 1 Č™i 2 Cod civil nu sunt corelate cu normele procesual fiscale în sensul cムinstituie o sancČ›iune de drept civil (nulitatea absolutムa contractului de fiducie) pentru neîndeplinirea unei obligaČ›ii fiscale (obligaČ›ia de declarare a contractului).

(iii) Principalele forme pe care le îmbracムcontracul de fiducie
Făƒrムa beneficia de o reglementare expresムîn Codul civil, însムpornind de la tradiția și practica deja existentムîn țăƒrile care au (re)introdus reglementarea legalムa fiduciei, considerăƒm cムdouムar fi aplicațiile esențiale ale acestui contract: fiducia-garanție și fiducia-gestiune.

a) Fiducia-garanție
Dupムcum rezultムdin cele prezentate anterior, unul dintre avantajele pe care le aduce aceastムinstituție este posibilitatea partajăƒrii unor active ale fiduciarului, instituindu-se o segmentare a patrimoniului în douムsau mai multe mase patrimoniale distincte.
Divizarea patrimoniului prin crearea mai multor mase patrimoniale are ca efect și scindarea creditorilor, deoarece aceČ™tia nu vor putea urmăƒri decât bunurile în legăƒturムcu care s-a năƒscut dreptul lor de creanțム(art. 786).
Acesta e unul din motivele pentru care, în țăƒrile în care conceptul a fost reglementat mai devreme, fiducia a luat o mai mare amploare în domeniul bancar, deoarece, în ceea ce priveČ™te finanČ›ăƒrile de exemplu, utilizarea acestui instrument a redus exponenČ›ial expunerea Č™i riscul instituČ›iilor creditoare. De exemplu, în cazul insolvenČ›ei societăƒČ›ii debitoare, bunurile fiduciare nu sunt afectate, banca neintrând în concurs cu alČ›i creditori. De asemenea, din momentul transferului proprietăƒČ›ii de la constituitor căƒtre fiduciar, creditorii personali ai constituitorului nu mai pot executa silit aceste bunuri, cu excepția cazului în care deČ›in o garanție realムasupra bunurilor în discuČ›ie a căƒrei opozabilitate sムfi fost dobânditムanterior constituirii fiduciei sau în situaČ›ia în care au obČ›inut o hotăƒrâre judecăƒtoreascムde desfiinČ›are sau de constatare a inopozabilităƒČ›ii contractului de fiducie.
în cazul fiduciei-garanție, debitorul transferムcreditorului săƒu un bun în scopul garantăƒrii rambursăƒrii împrumutului acordat. Debitorul este constituitorul, iar creditorul, fiduciarul. MenČ›ionăƒm cムnu este necesar ca debitorul-împrumutat sムîntruneascムși calitatea de constituitor, aceasta putând fi deČ›inutムși de un terČ›, similar cu situaČ›ia terČ›ului constituitor al unei garanČ›ii reale. De asemenea, instituČ›ia financiarムcreditoare poate sムfie doar beneficiarul fiduciei, iar calitatea de fiduciar sムfie deČ›inutムde altcineva.
în oricare dintre ipotezele mai sus menČ›ionate, fiduciarul primește un bun cu titlu de fiducie pe care îl va deČ›ine în proprietate pentru garantarea unei datorii, bun pe care acesta urmeazムsăƒ-l transfere beneficiarului menČ›ionat în cadrul contractului de fiducie la finele perioadei contractuale.
Constituitorul (debitorul) va fi Č™i beneficiarul fiduciei, însムtransmiterea bunului de căƒtre fiduciar la finalizarea contractului de fiducie va fi condiČ›ionatムde achitarea de căƒtre debitor a tuturor obligaČ›iilor rezultate din contractul de credit a căƒrui executare s-a garantat prin instituirea fiduciei. Neîndeplinirea acestei condiČ›ii va atrage, la finalul contractului de fiducie dobândirea în proprietate în mod definitiv a bunului adus drept garanČ›ie de căƒtre creditorul obligaČ›iei garantate care poate sムfie chiar fiduciarul, în cazul în care acesta întruneČ™te Č™i calitatea Č™i creditor, sau poate sムfie un terČ›, în ipoteza în care creditorul este o entitate distinctムfațムde persoana fiduciarului. Așadar, creditorul obligației garantate va fi la rândul săƒu beneficiar, pentru ipoteza neachităƒrii la scadențăƒ.
O problema importantムcare decurge din aceastムutilizare a fiduciei, respectiv cea cu titlu de garanČ›ie vizeazムcheltuielile legate de întreținerea, impozitul, Č™i asigurarea bunurilor aduse drept garanČ›ie, cheltuieli care pot fi reglementate în cadrul contractului de fiduciei ca revenind exclusiv constituitorului. De asemenea se impune a fi analizatムîntr-un context similar situaČ›ia eventualelor litigii privitoare la bunurile transferate fiduciei.
în fine, subliniem cムdacムvaloarea bunului excede valoarea obligaČ›iilor garantate ale debitorului, iar acesta nu își achitムdatoriile, este evident cムdebitorul-constituitor nu va putea fi Č›inut pentru mai mult decât datoreazăƒ, aspect care va determina plata unei sume de bani de căƒtre creditorul-fiduciar, dupムachitarea datoriilor fiduciare, reprezentând diferenČ›a dintre valoarea bunului adus drept garanČ›ie în masa fiduciarムși respectiv valoarea obligaČ›iilor debitorului decurgând din contractul de credit.

b) Fiducia încheiatムîn scop de gestiune
în esențăƒ, prin constituirea unei fiducii-gestiune[2] , constituitorul îČ™i separムo parte a patrimoniului în scopul de a-Č™i asigura venituri constante pe o anumitムperioadムde timp din administrarea/gestiunea unor active excluse, cel puČ›in temporar, din sfera dreptului de gaj general al creditorilor.
S-a exprimat opinia[3] potrivit căƒreia fiducia-gestiune se va remarca în primul rând în domeniul investiČ›iilor financiare, deoarece va asigura reducerea costurilor aferente dezvoltăƒrii acestor investiČ›ii.
De asemenea, considerăƒm cムacest tip de contract poate fi utilizat cu succes Č™i în domeniul imobiliar, context în care constituitorul procedeazムla externalizarea gestionăƒrii unor active imobiliare căƒtre fiduciar. Prevederile contractuale pot limita activitatea fiduciarului doar la funcČ›iile de administrare Č™i conservare sau pot sムpresupunムinclusiv posibilitatea valorificăƒrii acelor active.
Ca atare, fiducia-gestiune va reprezenta un veritabil instrument de management al activelor, având în vedere scopul final al legiuitorului de a oferi subiecČ›ilor de drept civil o nouムmodalitate juridicムde gestionare a drepturilor lor. în acest sens, fiducia ar putea fi utilizatăƒ[4] ca instrument de cooperare între societăƒČ›i comerciale, între instituČ›ii financiar-bancare sau, pur Č™i simplu, sub forma unui cont fiduciar, care va permite constituitorului sムdepunムfonduri destinate unui anumit scop. Fiduciarul va putea face toate demersurile în vederea îndeplinirii scopului mai sus menČ›ionat – pentru care a fost constituit contul fiduciar – plăƒtind din acest cont toate spezele aferente realizăƒrii finalităƒții menționate.
Desigur căƒ, în măƒsura în care desfăƒČ™urarea administrăƒrii de căƒtre fiduciar ar presupune derularea unor activităƒČ›i care nu sunt expres autorizate în obiectul săƒu de activitate, acesta va putea proceda, cu condiČ›ia menČ›ionăƒrii exprese a acestui aspect în contractul de fiducie, la contractarea de servicii “specializate” pentru realizarea efectivムscopului contractului de fiducie. Acest tip de delegare nu ar contraveni caracterului intuitu personae al contractului de fiducie, deoarece prestarea efectivムa serviciilor nu este de esenČ›a contractului de fiducie atâta vreme cât pe de o parte, s-a obČ›inut acordul constituitorului prin contract, iar pe de altムparte administrarea efectivムși răƒspunderea contractualムar reveni tot fiduciarului.
Fiind vorba despre o masムpatrimonialムdistinctăƒ, implicațiile sunt foarte mari în relațiile de afaceri: va avea contabilitate separatăƒ, va fi impozitatムși taxatムseparat, creditorii nu vor putea urmăƒri decât activele din masa patrimonialムfiduciarăƒ, răƒspunderea fiduciarului va fi limitatムla acel patrimoniu, iar răƒspunderea constitutorului pentru celelalte afaceri ale sale nu va putea atinge patrimoniul afectat fiduciei.
Pe parcursul derulăƒrii contractului de fiducie se pot face plăƒČ›i căƒtre beneficiar, reprezentând profiturile generate în urma administrăƒrii bunurilor, atâta vreme cât acest aspect este reglementat în mod expres în cadrul contractului.

(iv) Conlucrare instituționalムîn implementarea fiduciei în practica bancarăƒ
Având în vedere caracterul de noutate al acestei instituČ›ii în practica bancarăƒ, pentru asigurarea unei tranziČ›ii cât mai eficiente, colaborarea dintre instituČ›iile căƒrora le revin principalele responsabilităƒČ›i în procesul de implementare este esenČ›ialăƒ. La nivel de instituČ›ii, actorii principali în acest proces, sunt Banca NaČ›ionalムa României (BNR), AsociaČ›ia Românムa Băƒncilor (ARB), Ministerul JustiČ›iei, Ministerul FinanČ›elor Publice, Uniunea NaČ›ionalムa Notarilor Publici din România (UNNPR), Arhiva Electronicムde GaranČ›ii Reale Mobiliare (A.E.G.R.M.) Č™i AgenČ›ia NaČ›ionalムde Cadastru Č™i Publicitate Imobiliarム(ANCPI).
Aceastムcolaborare s-ar putea concretiza în principal prin elaborarea de proiecte legislative, respectiv prin identificarea unor proceduri standard, agreate de toate instituČ›iile implicate. Procedurile avute în vedere ar urma sムasigure atât stabilirea unei tipologii a fiduciei Č™i a regimului aplicabil în mod corespunzăƒtor, cât Č™i armonizarea reglementăƒrii actuale în materie (din C. Civ.) cu prevederile legilor speciale: legea societăƒČ›ilor comerciale, legea pieČ›ei de capital, legea insolvenČ›ei.
AČ™a cum am arăƒtat Č™i mai sus, scopul[5] este un element determinant al contractului, deoarece limiteazムexercitarea de căƒtre fiduciar a puterilor de administrare Č™i dispoziČ›ie asupra patrimoniului fiduciar, ca atare, identificarea unei tipologii a instituČ›iei Č™i a regulilor aplicabile diferitelor moduri de utilizare ale acesteia va asigura Č™i un control eficace asupra efectelor pe care fiducia le va produce.
în ceea ce priveČ™te armonizarea reglementăƒrii cu prevederile legilor speciale amintite mai sus, ea este necesarăƒ, deoarece, în caz contrar, importul instituČ›iei nu va produce efectele scontate, existând riscul bulversăƒrii ariilor din dreptul privat cu care fiducia va interacČ›iona (drept societar, drept bursier, procedura insolvenČ›ei, etc.).

[1] încムnu a fost adoptatムo lege specialムcare sムcompleteze prevederile art. 18 și art. 20 din OUG 99/2006 privind instituțiile de credit (și anume prevederile referitoare la activităƒțile ce pot fi desfăƒșurate de instituțiile de credit) cu activităƒțile fiduciare. Acestea din urmムs-ar putea încadra în urmăƒtoarele activităƒți deja reglementate: – art.18 alin. 1 lit. j: “administrare de portofolii și consultanțムlegatムde acestea”; – art.18 alin. 1 lit. k: “custodie și administrare de instrumente financiare”; – art.18 alin. 1 lit. r: “orice alte activităƒți sau servicii, în măƒsura în care acestea se circum