“Interceptarile audio-video realizate anterior inceperii urmaririi penale nu pot constitui mijloace de proba in procesul penal” – avocat Milu Constantin TIMOCE
în activitatea judiciară a organelor de urmărire penală cu competențe speciale (Direcția Națională Anticorupție și Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Crimă Organizată și Terorism) interceptărilor și înregistrărilor audio și video li se acordă o importanță deosebită ca mijloace de probă. în practică, extrem de rar se întâlnesc dosare instrumentate de organele de urmărire penală specializate fără ca acestea să fie fundamentate și pe interceptări audio sau video, și la fel de rar se întâlnesc situații în care aceste probe să nu fie contestate de către apărare într-o formă sau alta.
Plecând de la aceste realități de necontestat, apreciem că se impune o succintă analiză a acestor mijloace probatorii, mai ales în situația specială în care aceste probe sunt obținute anterior începerii urmăririi penale în cauză.
Interceptările și înregistrările audio sau video, fac parte din tehnicile speciale de investigare în justiția penală, legislația noastră recunoscându-le ca atare și acordându-le importanța cuvenită. De altfel, aceste metode de investigare sunt recunoscute la nivel european, făcând chiar obiectul unei recomandări a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei -Recomandarea 10(2005) privind tehnicile speciale de anchetă în legătură cu infracțiuni grave, inclusiv acte de terorism.
în legislația românească dreptul comun în materia interceptărilor este constituit de dispozițiile Titlului III, capitolul II, secțiunea V1, art. 911-916 din Codul de procedură penală.
în cele ce urmează nu intenționăm să realizăm o analiză exhaustivă a acestor reglementări sau a problemelor pe care aceste dispoziții le ridică în general, ci intenționăm să ne limităm la un singur aspect, și anume dacă interceptările și înregistrările audio sau video realizate în faza actelor premergătoare urmăririi penale pot constitui probe legal administrate în procesul penal. Trebuie precizat faptul că în acest moment atât practica judiciară cât și majoritatea covârșitoare a doctrinei[1] apreciază că interceptările audio sau video pot fi realizate în condiții de legalitate anterior începerii urmăririi penale și că aceste interceptări și înregistrări, realizate în astfel de condiții, constituie mijloace de probă legal administrate în cursul procesului. în ceea ce ne privește, ne distanțăm de o astfel de opinie și nu împărtășim un astfel de punct de vedere.
Controversa cu privire la această problemă este iscată, după părerea noastră, de modalitatea în care au fost redactate dispozițiile art. 911 alin. 1 și 2 din Codul de procedură penală. Aliniatul 1 arată că: “Interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului, la cererea motivată a procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală (…) dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni (…) iar interceptarea și înregistrarea se impun pentru stabilirea situației de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanților nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată.” Având în vedere faptul că în prezentul material am plecat de la activitatea organelor de urmărire penală specializate – DNA și DIICOT – apreciem că relevanță prezintă și aliniatul 2 al aceluiași articol în care se specifică: “Interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare pot fi autorizate în cazul infracțiunilor contra siguranței naționale (…) precum și în cazul infracțiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracțiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 (…), în cazul altor infracțiuni grave ori al infracțiunilor care se săvârșesc prin mijloace de comunicare electronică. Dispozițiile alin. 1 se aplică în mod corespunzător.”
Prevederile art. 911 alin. 1 stipulează că interceptările se realizează cu autorizarea judecătorului, “la cererea motivată a procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală”. Această formulare la prima vedere lasă să se înțeleagă faptul că aceste autorizări pot fi date de către judecător doar în cursul urmăririi penale, la solicitarea motivată a procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală. Dacă discutăm de “efectuarea sau supravegherea urmăririi penale”, în mod necesar procesul penal trebuie să fie declanșat, ceea ce impune începerea urmăririi penale[2].
Mergând însă mai departe, același text legal prevede că autorizarea se dispune dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni (…), exprimare ce a conturat teza că interceptările audio/video pot fi realizate în faza actelor premergătoare pe baza informațiilor existente privind pregătirea sau comiterea unei infracțiuni care se urmărește din oficiu.
Relevantă în acest sens este Decizia penală nr. 10 din data de 07 ianuarie 2008 pronunțată de Secția penală a ICCJ[3]. Soluția invocată precizează ca valoare de principiu că legalitatea interceptărilor nu este condiționată de începerea urmăririi penale, ci acestea pot fi autorizate și în faza actelor premergătoare, având valoare de probe în sensul art. 64 Cod procedură penală. Potrivit acestei decizii, înalta Curte de Casație și Justiție raportându-se la dispozițiile art. 911 alin. 1 Cod procedură penală a apreciat că înregistrarea convorbirilor telefonice este subordonată unor condiții strict determinate, și anume:
a) să existe date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni. Datele sau indiciile temeinice pot privi fie pregătirea, fie săvârșirea unei infracțiuni, astfel încât înregistrarea se poate efectua și înainte de săvârșirea oricărei infracțiuni;
b) să privească o infracțiune dintre cele pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu;
c) să fie utilă pentru aflarea adevărului. Utilitatea trebuie apreciată de organul de urmărire penală care face propunerea pentru autorizarea, de către judecător, a interceptărilor convorbirilor telefonice;
d) să existe o autorizație din partea judecătorului competent.
în schimb, a fost omisă ultima condiție prevăzută de aceleași dispoziții procedurale care arată că interceptarea și înregistrarea se impun pentru stabilirea situației de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanților nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată. Dacă s-ar fi raportat și la această condiție cuprinsă explicit în textul invocat de către înalta Curte, magistrații ar fi trebuit să constate că raportat la speța dedusă judecății, această condiție nu era îndeplinită, întrucât interceptarea nu se impunea pentru stabilirea stării de fapt (exista deja un denunț în cauză cu privire la starea de fapt ce era deja conturată), identificarea participanților la comiterea infracțiunii era deja realizată, locația flagrantului era cunoscută, iar lipsa interceptării nu era în măsură să întârzie constatarea sau cercetarea faptei[4]. Pe de altă parte, având în vedere indiciile și datele concrete pe care organele de urmărire penală le aveau încă din momentul sesizării prin denunț, urmărirea penală pentru infracțiunea cercetată – trafic de influență (faptă consumată la momentul sesizării) – putea fi începută fie in rem, fie chiar in personam.
Raportat însă la situația de fapt din speța judecată de magistrații instanței supreme, dar și la trunchierea analizei condițiilor impuse de art. 911 alin. 1 prin omiterea ultimei teze, apreciem că soluția invocată este cel puțin discutabilă și că nu poate fi avută în vedere ca valoare de principiu. Susținem acest lucru întrucât ultima condiție impusă de prevederile invocate este reluată și în aliniatul 9 al aceluiași articol 911 în care se arată că autorizarea se va face prin încheiere motivată în care este obligatoriu să se arate, printre altele, care sunt motivele pentru care stabilirea situație de fapt sau identificarea ori localizarea participanților nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată. Ca atare, acestei exigențe legiuitorul i-a acordat o atenție sporită tocmai pentru a fi asigurate toate garanțiile că această măsură specială de supraveghere este utilizată doar în condiții excepționale ce impun restrângerea unor drepturi constituționale.
O excepție de la principiul autorizării interceptărilor de către judecător este prevăzută de art. 912 alin. 2 Cod procedură penală în care este reglementată situația specială care permite procurorul însuși să autorizeze interceptările pe o durată de maxim 48 de ore.
Din punctul nostru de vedere, printr-o analiză coroborată a art. 911 alin. 1 și a art. 912 alin. 2, teza potrivit căreia interceptările pot fi realizate doar în faza de urmărire penală iese din nou în evidență.
Articolul 912 alin. 2 arată că: în caz de urgență, când întârzierea obținerii autorizării prevăzute în art. 911 alin. 1, 2 și 8 ar aduce prejudicii grave activității de urmărire penală, procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală poate dispune, cu titlu provizoriu, prin ordonanță motivată, înscrisă în registrul special prevăzut de art. 228 alin. 11, interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor, pe o durată de cel mult 48 ore.
Plecând de la această prevedere se impun a fi făcute următoarele observații. Autorizarea provizorie dată de către procuror se poate dispune doar în situații urgente, când obținerea autorizației judecătorului ar aduce prejudicii grave activității de urmărire penală, și nu cercetării care cuprinde și actele premergătoare. Autorizarea provizorie dată de procuror se dispune prin ordonanță motivată, ceea ce din nou impune existența unei urmăriri penale începute, așa cum reiese în mod explicit și din conținutul art. 203 alin. 1 Cod procedură penală ce reglementează actele întocmite de organele judiciare în desfășurarea urmăririi penale.
Ca atare, prin raportarea dispozițiilor art. 912 alin. 2 la prevederile art. 911, la care de altfel se și face trimitere expresă, rezultă că pentru a putea fi autorizate interceptări și înregistrări audio/video este necesară o urmărire penală în ființă.
Un alt argument în sprijinul acestei idei este cuprins în Decizia nr. 962 din data de 25 iunie 2009 a Curții Constituționale[5]. Fiind învestită cu soluționarea unei excepții de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 911 Cod procedură penală, instanța de contencios constituțional a apreciat că dispoziția criticată nu contravine principiilor recunoscute de Constituție. Cu toate că excepția de neconstituționalitate a fost respinsă, Curtea Constituțională, în considerentele deciziei pronunțată a făcut următoarele precizări:
“Dispozițiile legale criticate nu permit, așa cum în mod eronat susține autorul excepției, administrarea mijloacelor de probă în afara procesului penal, adică în faza actelor premergătoare. Dacă ar fi așa, în mod evident o astfel de instrumentare poate fi cenzurată în fața instanțelor de judecată. Nu se poate admite însă ideea înfrângerii prezumției de constituționalitate ca urmare a aplicării unor dispoziții legale în contradicție cu legea ori cu principiile fundamentale.
Actele premergătoare au o natură proprie, care nu poate fi identificată sau subsumată naturii precise sau bine determinate a altor instituții și care au ca scop verificarea și completarea informațiilor deținute de organele de urmărire penală în vederea fundamentării convingerii cu privire la oportunitatea urmăririi penale. Având un caracter sui-generis sustras hegemoniei garanțiilor impuse de faza propriu-zisă de urmărire penală, este unanim acceptat faptul că în cadrul investigațiilor prealabile nu pot fi luate măsuri procesuale ori administrate probe care presupun existența certă a unei urmăriri penale începute.
De altfel, interceptarea și înregistrarea convorbirilor pot fi dispuse, așa cum prevede în alin. 1 al art. 911 din Codul de procedură penală, la cererea procurorului care efectuează ori supraveghează urmărirea penală. Iată deci că administrarea unor astfel de mijloace de probă este plasată în cadrul primei faze a procesului penal, urmărirea penală putând fi începută potrivit art. 221 și 228 din Codul de procedură penală, atât in personam, cât și in rem. în plus, textul stabilește în termeni fără echivoc că înregistrarea audio sau video se dispune dacă sunt date privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni, prin această a doua alternativă înțelegându-se evident și situațiile ce intră în sfera actelor de punere în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea în acord cu art. 20 din codul penal referitor la tentativă, și nu în sfera unor simple acte de pregătire.”
Apreciem că raportat la aceste considerente orice comentariu este de prisos.
Pe lângă considerentele deja expuse ce țin exclusiv de interpretarea textelor legale invocate ce reglementează materia interceptărilor, credem că pot fi evidențiate și alte aspecte în măsură să susțină o astfel de teză.
Actele premergătoare începerii urmăririi penale sunt reglemetate de prevederile art. 224 Cod procedură penală și constau în strângerea/verificarea datelor necesare în vederea începerii urmăririi penale. Apreciem că aceste date necesare organelor de urmărire penală pentru începerea urmăririi penale au accepțiunea indiciilor temeinice astfel cum sunt acestea definite în art. 681 Cod procedură penală, nu sunt acte procedurale și în niciun caz nu pot fi apreciate ca probe.
Cu toate acestea, atât doctrina[6], cât și jurisprudența s-au pronunțat în sensul că actele premergătoare pot prezenta relevanță în activitatea organelor judiciare, însă doar în măsura în care sunt cuprinse în procesul-verbal prin care se constată efectuarea actelor premergătoare, proces-verbal care poate constitui mijloc de probă – art. 224 alin. 3 Cod procedură penală. Ca atare, dacă interceptările au fost realizate în afara cadrului procesual, anterior începerii urmăririi penale, în faza actelor premergătoare, ele nu constituie probe în sensul art. 64 Cod procedură penală, întrucât doar procesul-verbal încheiat pentru consemnarea actelor premergătoare poate avea o astfel de valoare așa cum prevede în mod expres aliniatul 3 al art. 224. Neavând valoarea unor veritabile mijloace de probă dacă au fost realizate în faza actelor premergătoare, interceptările nu pot fi avute în vedere la stabilirea vinovăției, respectiv pentru fundamentarea unei hotărâri de condamnare.
Pe de altă parte, nu trebuie uitat faptul că faza actelor premergătoare are ca unic scop verificarea/strângerea unor date, nu probe, pe baza cărora să se poată aprecia oportunitatea declanșării procesului penal prin începerea urmăririi penale și că doar urmărirea penală are ca obiect strângerea probelor necesare cu privire la existența infracțiunilor, la identificarea făptuitorilor și la stabilirea răspunderii acestora, aspect prevăzut expres de art. 200 Cod procedură penală.
Nu în ultimul rând, trebuie avut în vedere faptul că potrivit art. 28 din Constituția României secretul corespondenței este inviolabil, însă acest drept nu este unul absolut, putând fi aplicate anumite restrângeri în cazuri limitativ și expres prevăzute de lege. Astfel, art. 53 din Constituție, ce poartă denumirea marginală Restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți, arată la aliniatul 1 că “exercițiul unor drepturi sau al unor libertăți poate fi restrâns numai prin lege și numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securității naționale, a ordinii, sănătății ori a moralei publice, a drepturilor și libertății cetățenilor; desfășurarea instrucției penale (s.n.); prevenirea consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.”
în mod evident interceptările ca tehnici speciale de investigație penală aduc atingere dreptului la inviolabilitatea secretului corespondenței, ingerință permisă de art. 53 din Constituția României însă doar cu privire la desfășurarea instrucției penale. Nu credem că se impune a face o analiză aprofundată a sintagmei „instrucție penală”, care, în opinia noastră, raportat la considerentele Deciziei nr. 962 din data de 25 iunie 2009 a Curții Constituționale, are sensul de urmărire penală. Or, atâta vreme cât în mod unanim este recunoscut faptul că actele premergătoare nu intră în sfera urmăririi penale, drepturile și libertățile constituționale nu pot suferi restrângeri.
Pornind de la aceste expuneri, apreciem că raportat la utilizarea interceptărilor audio/video în activitatea organelor judiciare – fie că discutăm de organele de urmărire penală, fie de instanțele de judecată – pot fi desprinse două concluzii:
1. Interceptările audio/video realizate în afara unui cadru procesual, anterior începerii urmăririi penale, în faza actelor premergătoare, nu pot constitui mijloace de probă în sensul art. 64 Cod procedură penală în procesul penal demarat ulterior. Interceptările realizate în astfel de condiții pot fi apreciate, eventual, ca indicii temeinice în sensul art. 681 Cod procedură penală, însă în niciun caz nu pot fi considerate probe legal administrate în procesul penal și nu pot sta la baza fundamentării unei hotărâri judecătorești de condamnare.
2. Aceste tehnici de investigație specială sunt uzitate în acest moment, în general, în mod abuziv, prin ignorarea condițiilor legale impuse de Codul de procedură penală și de Constituție, interpretarea dată exigențelor ce trebuie avute în vedere la momentul dispunerii unei astfel de măsuri fiind de cele mai multe ori în contradicție atât cu spiritul, cât și cu litera legii. Chiar dacă în lupta împotriva corupției și crimei organizate trebuie depuse eforturi substanțiale pentru eradicarea sau măcar limitarea acestor fenomene, apreciem că nu este permis ca tocmai organele statale învestite cu obligația impunerii legii, să o aplice prin interpretări distorsionate ce contravin spiritului acesteia sau insăși idei de justiție.
[1] M. Udroiu, R. Slăvoiu, O. Predescu – Tehnici speciale de investigare în justiția penală, Editura C.H. Beck, București 2009; A. Petre, C. Grigoraș – înregistrările audio și audio-video, Editura C.H. Beck, București 2010; S. Voinea – Actele premergătoare urmăririi penale – www.scibd.com; R. Slăvoiu – Discuții privind interceptările și înregistrările audio sau video în faza actelor premergătoare, în Revista Dreptul nr. 5/2010; C. Coandă, Relevanța probatorie a interceptărilor audio sau video autorizate în faza actelor premergătoare, în Revista Dreptul nr. 9/2009
[2] într-o altă opinie se apreciază că sintagma de “procuror care efectuează sau supraveghează urmărirea penală” în contextul art. 911 are în vedere exclusiv desemnarea oraganului competent să solicite autorizarea – a se vedea C. Coandă, Relevanța probatorie a interceptărilor audio sau video autorizate în faza actelor premergătoare, în Revista Dreptul nr. 9/2009, p. 203.
[3] publicată pe site-ul www.scj.ro la categoria jurisprudență penală
[4] Toate aceste aspecte reies fără dubii din însăși prezentarea stării de fapt făcută de către instanță în considerentele deciziei menționată.
[5] Decizia amintită este publicată în Monitorul Oficial nr. 563 din 13 august 2009.
[6] Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual penal, ed. a II-a, Editura Hamangiu, București 2008, p. 599
Milu Constantin TIMOCE