Asistarea la efectuarea actelor de urmărire penală
Asistarea la efectuarea actelor de urmărire penală de către avocatul suspectului sau al inculpatului. Neajunsuri teoretice materializate în practică.
Secțiunea I. Cererea de încunoștințare. Obligațiile născute în sarcina organului de urmărire penală.
În lumina actualelor dispoziții legale, mai precis, în cuprinsul art. 89 C.proc. pen., este consfințit dreptul suspectului sau al inculpatului, de a fi asistat de către unul sau mai mulți avocați în tot cursul urmăririi penale, al procedurii de cameră preliminară, precum și al judecății. Se mai prevede, pentru situația în care partea sau subiectul procesual principal beneficiază de serviciile mai multor avocați, că asistența juridică se consideră asigurată atunci când cel puțin unul dintre aceștia este prezent.
Corelativ, în sarcina organelor judiciare este stabilită obligația de a aduce la cunoștința suspectului sau inculpatului dreptul de a fi asistat de către unul sau mai mulți avocați în tot cursul procesului penal. Astfel, una dintre modalitățile de exercitare a dreptului la apărare constă în dreptul avocatului suspectului sau inculpatului de a asista la activitățile de urmărire penală desfășurate în dosar.
Nefiind parte în proces, avocatul se bucură de drepturi care depăşesc perimetrul drepturilor suspectului sau inculpatului, acesta având posibilitatea de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală inclusiv la cele la care inculpatul sau suspectul nu are dreptul de a lua parte, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute de art.92 alin. (1) C.proc.pen.
Pentru ca acest drept să devină unul efectiv, trebuie îndeplinite două condiții: persoana care asistă partea sau subiectul procesual principal să aibă atât calitatea substanțială de avocat (care este dobândită ca urmare a îndeplinirii unor condiții materiale prevăzute în Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat și în Statutul profesiei de avocat) cât și calitatea procesuală de avocat (care este dobândită ca efect al încheierii unui contract de asistență juridică sau ca efect al desemnării din oficiu, urmate de depunerea împuternicirii avocațiale în fața organului de urmărire penală).
Deși acest drept rezultă ex lege, rămâne ca avocatul să activeze obligația de încunoștințare în sarcina organului de urmărire penală, ca urmare a depunerii unei cereri de încunoștințare, întemeiată pe dispozițiile art. 92 alin. (2). C. proc. pen.
Cu toate acestea, consider că existența dreptului prevăzut de art. 92 alin. (1) C. proc.pen. nu trebuie subsumată cererii de încunoștințare prevăzute de art. 92 alin. (2) C.proc. pen. Cu alte cuvinte, lipsa cererii nu are aptitudinea de a afecta existența dreptului de asistare la activitățile de urmărire penală, care are natură exclusiv legală. O situație concretă în care acest drept poate fi exercitat în lipsa cererii de încunoștințare poate apărea în momentul în care avocatul părții sau al subiectului procesual principal este informat cu privire la desfășurarea unor activități de urmărire penală, de către avocatul unei alte părți implicate în dosar. În atare condiții, dreptul avocatului de a asista la efectuarea actului de urmărire penală nu poate fi îngrădit de către organul judiciar pe motiv că nu a fost formulată cererea prevăzută de art. 92 alin. (2) C. proc. pen. Subliniez astfel caracterul facultativ al cererii, a cărei lipsă are aptitudinea de a afecta doar dreptul avocatului de a fi încunoștințat în legătură cu activitățile de urmărire penală programate, iar nu și dreptul de a asista în mod efectiv la efectuarea acestora.
În ceea ce privește cererea de încunoștințare, consider că rațiunea aflată în spatele dispozițiilor art. 92 alin. (2) C. proc. pen. are o dublă natură: de ordin tehnic (procedura asigurând dreptul persoanelor implicate de a fi informate cu privire la data și ora activităților de urmărire penală) și de garant al derulării anchetei în acord cu dispozițiile legale (procedura ocrotind dreptul asista la toate activitățile din dosar și de a evidenția la finalul anchetei activitățile desfășurate în absența avocatului). Garanția este evident benefică suspectului sau inculpatului, însă, de cele mai multe ori, ea apare ca fiind insuficientă raportat la conduita organelor de anchetă.
Referitor la momentul de la care trebuie realizată încunoștințarea, precizez că ulterior înregistrării cererii, în sarcina organului de urmărire penală se naște obligația de a informa avocatul cu privire la data și ora la care au fost programate activitățile de urmărire penală din dosar. Deși, prima facie, îndeplinirea acestei obligații nu generează mari dificultăți, în practică s-au întâlnit situații în care cererea de încunoștințare ”s-a blocat pe circuit” sau nu a ajuns în timp util la destinatarul acesteia, astfel justificându-se neinformarea avocatului cu privire la desfășurarea unor activități de urmărire penală determinante pentru subiectul procesual asistat.
În continuare va fi supusă analizei modalitatea în care ar trebui efectuată încunoștințarea în ceea ce privește activitățile de urmărire penală programate în dosar. Conform art. 92 alin. (2) C.proc.pen. „avocatul suspectului și inculpatului poate solicita să fie încunoștințat de data și ora efectuării actului de urmărire penală ori a audierii realizate de judecătorul de drepturi și libertăți”. În urma depunerii cererii, avocatul trebuie să fie informat, din timp, cu privire la fiecare act de urmărire penală în parte.
Scopul reglementării nu poate fi atins în măsura în care încunoștințarea are caracter general (de exemplu: „Urmare a analizării cererilor depuse la dosar se constată că activitățile de urmărire penală din prezenta cauză se efectuează în mod ritmic, în fiecare zi lucrătoare, începând cu ora 10:00, la sediul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – DIICOT – Structura centrală”). Din nefericire, exemplul anterior nu expune o situație ipotetică, ci reprezintă chiar modalitatea superfluă în care a fost realizată încunoștințarea avocaților într-un dosar penal aflat în faza de urmărire penală. Într-o astfel de situație, avocatul este nevoit să se prezinte zilnic (începând cu ora indicată în actul prin care s-a realizat „încunoștințarea”), pentru a asista la eventualele activități de urmărire penală programate în dosar, cu riscul ca acestea să nu aibă loc.
În practică, o altă problemă pe care o ridică art. 92 alin. (2) C.proc.pen, este reprezentată de modalitatea în care se ”soluționează” cererile de încunoștințare. Organul de urmărire penală emite o ordonanță prin care ia act de faptul că la dosar a fost înregistrată respectiva cerere, după care, se pronunță asupra acesteia în sensul „admiterii” ei. Cu toate acestea, la nivel administrativ, modalitatea în care avocatul urmează a fi încunoștințat este expres prevăzută de dispozițiile art. 92 alin. (2), teza a II-a C.proc.pen: „ Încunoștințarea se face prin notificare telefonică, fax, e-mail sau prin alte asemenea mijloace, încheindu-se în acest sens un proces-verbal”.
În primul rând, sfera de incidență a ordonanței procurorului în cadrul procesual penal este stabilit de art. 286 alin. (1) C.proc.pen: „Procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale și soluționează cauza prin ordonanță, dacă legea nu prevede astfel”.
În al doilea rând, după cum am precizat și anterior, încunoștințarea în legătură cu efectuarea actului de urmărire penală este un drept al avocatului și o obligație corelativă a organului de urmărire penală.
Astfel, organul de urmărire penală nu este chemat să dispună asupra actelor sau măsurilor procesuale. Cu alte cuvinte, organul de urmărire penală nu are posibilitatea de a se pronunța asupra admisibilității unei astfel de cereri, atâta vreme cât ea este formulată de către avocatul suspectului sau inculpatului care și-a justificat calitatea prin intermediul împuternicirii avocațiale depuse la dosar. Singura obligație a organului de urmărire penală raportat la această cerere este de a aduce la cunoștința avocatului data și ora efectuării actului de urmărire penală. Astfel, constat că singura situație în care organul de urmărire penală este îndreptățit să se pronunțe asupra cererii, în sensul respingerii acesteia, poate fi determinată de neregularități procedurale ale actului. (ex. persoana care solicită încunoștințarea nu deține sau nu face dovada calității de avocat; persoana asistată de avocat nu deține nu are calitatea de parte sau subiect procesual principal).
În final, în considerarea dispozițiilor art. 92 alin. (3) C.proc.pen., trebuie precizat că în cazul în care au fost respectate dispozițiile referitoare la încunoștințare (în sensul realizării de către organul de urmărire penală a informării prin mijloacele tehnice prevăzute de lege), iar acest lucru poate fi dovedit prin proces-verbal, eventuala lipsă a avocatului nu împiedică efectuarea actului de urmărire penală.
Per a contrario, lipsa avocatului determinată de omisiunea de încunoștințare sau inexistența la dosarul cauzei a procesului-verbal de încunoștințare, împiedică organul de urmărire penală sau judecătorul de drepturi și libertăți să efectueze actul de urmărire penală sau audierea programată. În ipoteza în care se procedează la efectuarea activității cu nesocotirea acestei condiții ne aflăm în prezența unei încălcări care poate atrage după sine sancțiunea nulitatății actului, în măsura în care sunt îndeplinite toate condițiile impuse de dispozițiile art. 280-282 C.proc.pen.
Cu titlu de excepție, conform dispozițiilor art. 92 alin. (5) C.proc.pen., în situația desfășurării activității de percheziție domiciliară, există posibilitatea ca încunoștințarea avocatului să se realizeze chiar după prezentarea organului de urmărire penală la domiciliul persoanei ce urmează să fie percheziționată.
Nu în ultimul rând, avocatul suspectului sau inculpatului poate solicita să fie încunoștințat de data și ora audierii realizate de către judecătorul de drepturi și libertăți, în faza de urmărire penală, având de asemenea posibilitatea de a participa la aceasta. (de exemplu, audierea martorului de către judecătorul de drepturi și libertăți în procedura audierii anticipate, astfel cum aceasta este reglementată de către art. 308 C.proc.pen.)
Secțiunea II. Modalități de asistare efectivă la efectuarea actelor de urmărire penală
Pentru a putea antama modalitățile efective de asistare la efectuarea actelor de urmărire penală se impune împărțirea acestora în activități care au legătură directă cu suspectul sau inculpatul (și care se desfășoară, de regulă, atât în prezența sa cât și a avocatului) și activități care nu îl privesc în mod nemijlocit.
Din prima categorie amintesc următoarele: aducerea la cunoștință a calității de suspect, comunicarea punerii în mișcare a acțiunii penale și audierea în calitate de inculpat, comunicarea extinderii urmăririi penale sau a schimbării de încadrare juridică, luarea măsurii controlului judiciar, etc.
Cea de-a doua categorie este alcătuită din orice alte activități de urmărire penală cu privire la care organul de urmărire penală are obligația de a încunoștința din timp avocatul, în virtutea dispozițiilor art. 92 alin. (2) C.proc.pen. Prin aceasta se urmărește crearea cadrului optim în vederea exercitării dreptului de asistare la activitățile de urmărire penală.
Trebuie precizat că în ipoteza în care avocatul suspectului sau al inculpatului se prezintă la activitățile de urmărire penală desfășurate în cauză, se va face mențiune despre aceasta și despre obiecțiunile formulate, Ulterior, actul urmează să fie semnat și de către avocatul care asistă.
În continuare, voi supune analizei sintagma „asistare la activitățile de urmărire penală”, întrucât nici în această situație nu ne aflăm pe un tărâm lipsit de echivoc. Noțiunea de asistare provoacă adeseori dezbateri în practică, problemele frecvent întâlnite fiind următoarele: Deși nepublică, este faza de urmărire penală compatibilă cu principiul contradictorialității? Există diferență între asistare și participare? Care sunt limitele în care avocatul suspectului sau inculpatului poate interveni în momentul desfășurării activităților de urmărire penală?
Problema diferențierii între asistare și participare își are sorgintea în practica neunitară a unităților de parchet. Se va face vorbire despre activitățile de urmărire penală la care avocatul asistă în virtutea dreptului prevăzut de către art. 92 alin. (1) C.proc.pen, iar nu de activitățile a căror rezolvare impune prezența personală a suspectului sau inculpatului. Vom lua ca exemplu audierea unui martor-cheie pentru stabilirea existenței faptei de care este acuzat inculpatul. Ulterior audierii martorului, se pune problema dacă avocatul inculpatului, vizat în mod direct de declarația martorului, are dreptul de a-i adresa întrebări, în vederea obținerii unor răspunsuri care să suplinească eventualele omisiuni din cuprinsul declarației.
În anumite situații, organul de urmărire penală are o atitudine activă în ceea ce privește aflarea adevărului, permițând avocatului suspectului sau inculpatului să adreseze întrebări martorului în vederea stabilirii în mod corect și complet a situației de fapt. Cu toate acestea, nu de puține ori, în practică se ivește și poziția contrară, în care organele de urmărire penală nu permit avocatului suspectului sau inculpatului să interpeleze martorul la finalul depoziției, urmărind consolidarea situației de fapt preexistente acesteia și acceptând sau după caz, urmărind vicierea adevărului în cauză.
În jurisprudență, am întâlnit opinia conform căreia prezența avocatului suspectului sau inculpatului în faza de urmărire penală ar trebui să se subsumeze noțiunii de asistare și nu de participare la activitățile desfășurate: „Ca atare, dreptul avocatului este de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală, iar nu dreptul de a participa la efectuarea actelor de urmărire penală”. Ca atare, instanța supremă face o diferențiere între cele două noțiuni, restrângând astfel sfera de interpretare a noțiunii de asistare.
Cu privire la aceste aspecte și în lumina actualei reglementări consider inoportună validarea raționamentului instanței supreme, având la bază următoarele motive:
În primul rând, menționez că una dintre caracteristicile fazei de urmărire penală o reprezintă chiar nepublicitatea acesteia. Însă, această caracteristică trebuie privită retrospectiv, prin raportare la reglementarea anterioară în care rolul avocatului era pur formal, rezultatul efectuării unei activități de urmărire penală fiind adus la cunoștința acestuia post factum, după ce activitatea era finalizată. Ulterior, la terminarea cercetării penale organul de urmărire avea obligația de a prezenta inculpatului și implicit avocatului acestuia, materialul aflat la baza acuzației.
În prezent, având la bază o nouă reglementare a instituției, avocatul are posibilitatea de a asista personal la efectuarea actelor de urmărire penală.
În al doilea rând, dezbaterea nu poartă asupra caracterului nepublic al fazei de urmărire penală, ci asupra consecințelor care decurg din acesta. În aparență, lipsa caracterului public al urmăririi penale ar atrage după sine și lipsa contradictorialității în această fază a procesului penal. Însă, în această privință se impun a fi făcute anumite precizări.
Astfel, art. 110 C.proc.pen prevede faptul că în cuprinsul declarației luate suspectului sau inculpatului sunt consemnate întrebările care i-au fost adresate, precizându-se și „persoana care le-a formulat”. Prevederile sunt preluate și în ceea ce privește audierea altor subiecți procesuali (persoană vătămată, parte civilă, parte responsabilă civilmente, martor, expert). În atare condiții, este greu de crezut că legiuitorul a urmărit restrângerea sferei de aplicare a dreptului de a formula întrebări, la persoana anchetatorului și a victimei infracțiunii (în cuprinsul art. 81 C.proc.pen. fiind prevăzut în mod expres dreptul persoanei vătămate de a adresa întrebări inculpatului, martorilor sau experților, în cursul procesului penal).
Din interpretarea sintagmei „persoana care le-a formulat”, reiese în mod neîndoios că legiuitorul oferă această posibilitate și celorlalți participanți la activitatea de urmărire penală, fără a limita în vreun fel sfera acestora. Astfel, dând prevalență principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, interpretarea contrară constând în restrângerea dreptului avocatului suspectului sau al inculpatului de a adresa întrebări în faza de urmărire penală, ar reprezenta o adăugare nepermisă la lege prin care s-ar aduce atingere principiului egalității armelor în procesul penal.
În susținerea acestei teze, expun următorul raționament. În faza de urmărire penală, avocatul suspectului sau inculpatului are dreptul de a formula plângeri, cereri și memorii. Cererea formulată de avocat poate avea ca obiect audierea în calitate de martor a unei persoane aflate la locul săvârșirii faptei sau a unei persoane care deține informații în legătură cu săvârșirea faptei. Or, în situația în care martorul este propus de către apărare, necesitatea de a-i adresa acestuia întrebări în mod nemijlocit, prin intermediul avocatului este evidentă. O eventuală atitudine restrictivă din partea anchetatorului este contrară însuși scopului declarat de art. 5 C.proc.pen, și anume, acela al aflării adevărului. Astfel, prin adresarea întrebărilor, avocatul suspectului sau inculpatului provoacă martorul la o discuție asupra aspectelor esențiale cauzei, extrăgând de la acesta detalii care nu pot decât să servească la lămurirea corectă și completă a împrejurărilor de fapt, în scopul amintit anterior.
Nu în ultimul rând, este important de menționat că deși acest drept este recunoscut subiecților procesuali, el nu poate fi exercitat decât de către avocatul părții sau al subiectului procesual principal, în calitate de detentor al unor cunoștințe de specialitate. În aceste condiții, avocatul are posibilitatea de a asista în mod efectiv la efectuarea actelor de urmărire penală, generând astfel pentru clientul său o poziție de egalitate procesuală cu Ministerul Public, reprezentat întotdeauna de către magistrați specializați.
Secțiunea III. Cazurile în care asistarea la efectuarea actelor de urmărire penală este exceptată de lege
În continuare, în cuprinsul dispozițiilor art. 92 alin. (1) C.proc.pen, care garantează dreptul avocatului suspectului sau inculpatului de a asista la efectuarea tuturor actelor de urmărire penală, sunt prevăzute, expressis verbis, două situații în care avocatul nu poate fi prezent la activitățile de urmărire penală.
Prima limitare este reprezentată de situația în care sunt utilizate metodele speciale de supraveghere ori cercetare, prevăzute în cap. IV din titlul IV din Codul de procedură penală. În esență, vorbim despre următoarele activități: interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare la distanță, accesul la un sistem informatic, supravegherea video, audio sau prin fotografiere, localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice, obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane, reținerea, predarea, sau percheziționarea trimiterilor poștale, utilizarea investigatorilor sub acoperire și a colaboratorilor, participarea autorizată la anumite activități.
Textul de lege este limpede în a stabili faptul că avocatul suspectului sau inculpatului nu are dreptul de a asista la efectuarea activităților prevăzute în cuprinsul art. 138 alin. (1) C.proc.pen. Limitarea este firească având în vedere specificul activităților enumerate, care presupun procedee probatorii care vizează investigarea unor infracțiuni, cu un grad de pericol social ridicat, de așa manieră încât persoanele în cauză să nu aibă cunoștință de derularea anchetei. Or, deși avocatul are o obligația de a păstra confidențialitatea sau secretul datelor și actelor de care a luat la cunoștință cu ocazia studierii dosarului, apreciez că s-a optat pentru această soluție, din următoarele considerente:
În primul rând, deși există obligația de păstrare a confidențialității, aceasta nu se aplică în raporturile dintre avocat și client. O interpretare contrară, ar îngrădi posibilitatea suspectului sau inculpatului de a fi informat cu privire la probele care se rețin în susținerea acuzației.
În al doilea rând, chiar dacă, prin absurd, am accepta că obligația de confidențialitate s-ar extinde și asupra raporturilor dintre avocat și client, pare greu de crezut că aceasta ar putea fi respectată, având în vedere implicațiile de natură psihologică pe care procesul penal le are asupra celui vizat de anchetă.
În fine, cea de-a doua limitare a dreptului de asistare la activitățile de urmărire penală vizează situația în care se dispune efectuarea percheziției corporale sau a vehiculelor, în cazul infracțiunii flagrante.
Pentru a dezvolta acest aspect, trebuie analizate, înainte de toate, dispozițiile art. 293 C.proc.pen. care definesc infracțiunea flagrantă ca fiind infracțiunea descoperită în momentul sau imediat după săvârșirea ei. În continuare, trebuie analizate dispozițiile art. 166 și 167 C.proc.pen, care reglementează efectuarea percheziției corporale și efectuarea percheziției unui vehicul. Astfel, în ceea ce privește percheziția corporală, aceasta presupune examinarea corporală externă a unei persoane, a cavității bucale, a nasului, urechilor , a părului, a îmbrăcămintei, a obiectelor pe care o persoană le are asupra sa sau în controlul său, la momentul efectuării percheziției. Pe de altă parte, percheziția unui vehicul presupune examinarea exteriorului sau interiorului unui vehicul sau a altui mijloc de transport, ori a componentelor acestora.
Spre deosebire de percheziția domiciliară și de percheziția informatică, unde organele de urmările penală au nevoie de un mandat emis de către judecătorul de drepturi și libertăți, în ceea ce privește percheziția corporală și percheziția unui vehicul este suficient ca organele judiciare sau orice autorități cu atribuții în asigurarea ordinii și securității publice să aprecieze, utilizând standardul suspiciunii rezonabile, că efectuarea acestei activități va conduce la descoperirea urmelor infracțiunii, corpurilor delicte ori a altor obiecte care prezintă importanță pentru aflarea adevărului în cauză.
Cu toate acestea, trebuie precizat că atât în cazul percheziției corporale cât și în cazul percheziției unui vehicul, exercițiul dreptului de asistare al avocatului este limitat doar în ceea ce privește materia infracțiunilor flagrante. În situația în care nu ne aflăm în prezența unei infracțiuni flagrante, avocatul suspectului sau inculpatului urmează a fi încunoștințat din timp de către organele judiciare în legătură cu efectuarea percheziției.
De lege ferenda, reglementarea percheziției corporale și a percheziției unui vehicul ar trebui completată prin prevederea expresă a dreptului suspectului sau inculpatului de a fi asistat de către avocat pe durata efectuării acestor proceduri sau prin trimiterea la dispozițiile percheziției domiciliare, unde acest drept este prevăzut în mod expres.
Secțiunea IV. Concluzii și propuneri de lege ferenda
Deși prezenta expunere nu reușește să epuizeze problemele generate de actuala reglementare în materia instituției asistării avocatului suspectului sau inculpatului la activitățile de urmărire penală, totuși are menirea de a releva lectorului o serie de derapaje practice ocazionate fie de aplicarea superficială a textului de lege, fie de lacunele proprii procesului de legiferare.
Astfel, putem cu ușurință observa că respectarea drepturilor părții sau ale subiectului procesual principal, în general și a dreptului avocatului de asistare la activitățile de urmărire penală, în special, deși de multe ori aflată în stare de deziderat, prezintă aptitudinea de a avea o influență determinantă asupra rezultatului final al procesului penal.
Prin urmare, de lege ferenda, se poate constata că este necesară o delimitare clară între dreptul avocatului de a asista la activitățile de urmărire penală și dreptul acestuia de a fi încunoștințat cu privire la activitățile de urmărire penală programate în dosar.
De asemenea, având ca scop declarat evitarea abuzurilor procesuale, se impune reglementarea expresă a situațiilor procedurale în care organul de urmărire penală are posibilitatea de a interzice accesul avocatului la activitățile de urmărire penală precum și a celor în care este posibilă respingerea cererii de încunoștințare.
În continuare, în ceea ce privește posibilitatea de asistare efectivă a avocatului la activitățile de urmărire penală apreciez ca fiind binevenită prevederea expresă a dreptului acestuia de a adresa în mod nemijlocit întrebări subiecților procesuali audiați de către organul de urmărire penală, drept care ar trebui evidențiat în oglindă cu cel deja garantat persoanei vătămate sau părții civile, în lumina ocrotirii principiului egalității de arme.
Nu în ultimul rând, reiterez importanța garantării posibilității avocatului de a asista subiectul procesual pe durata efectuării percheziției corporale și a percheziției unui vehicul, pentru identitate de rațiune cu posibilitățile conferite de lege în cadrul percheziției domiciliare.
Concluzionând, legiuitorul este condamnat să se supună realităților practice și să manifeste rol activ în corijarea derapajelor expuse supra, nefiind suficientă (și nici pe departe eficientă) adaptarea dispozițiilor legale în acord cu constatările a posteriori, ocazionate de controlul instanței de contencios constituțional.
Avocat Ghiban Paul
SCA IORDĂCHESCU ȘI ASOCIAȚII